A propósito de la virtualidad y la próxima y alarmante pérdida de vigencia del Decreto 806 de 2020, varias son las cuestiones que es necesario comentar, lo que requiere algo más de extensión que un tweet.
La idea que gobierna mis comentarios está basada en el libro de Karl Popper, La sociedad abierta y sus enemigos. Aunque Popper es mejor conocido por sus obras sobre teoría del conocimiento, como todo grande de la filosofía no pudo evitar reflexionar sobre temas morales. Para el autor la gran diferencia entre las épocas pasadas y las presentes es que antaño los seres humanos poseían un espíritu tribal dominante que hacía que lo que realmente importara era el grupo y no los individuos, como en Esparta, donde los individuos eran meros recursos del Estado, que podía usarlos y sacrificarlos en bien de la colectividad. Por el contrario, recientemente, el valor supremo que defiende Popper de las sociedades actuales y de los filósofos que amparan la democracia, es que se enaltece y se respeta al individuo, el cual deja de ser un mero recurso para, a la manera kantiana, pasar a ser un fin en sí mismo. Esa idea, por ejemplo, se ve reflejada en nuestra Constitución Política de Colombia, cuando en el artículo 94 se hace del individuo el centro axiológico de la Carta y la fuente suprema de Derecho.
Sin embargo, tal idea liberal y democrática, está muy lejos de estar asentada y decantada. Por el contrario, Popper encuentra que durante la historia muchos son los filósofos que defienden ideas tribales que anulan la individualidad, la cual postran ante el altar del Estado. Antaño, tanto Platón como Aristóteles, para Popper, son autores decididamente tribales y antidemocráticos, y para Popper no hay justificación en defenderlos bajo el pretexto de que son ideas propias de su época y que hay que leerlos con benevolencia por ello, porque, destaca Popper, para su misma época hubo autores que defendieron decididamente los valores democráticos y destacaron la importancia del individuo. Platón y Aristóteles defendieron ideas del Estado como un estamento altamente jerarquizado y aristocrático, donde castas menos importantes eran meros recursos del Estado, lo cual no puede ser excusado por pertenecer a otra época, porque en esa misma época también hubo defensores de ideas contrarias. Más recientemente, Popper ve que esta actitud no ha cambiado, y en Marx y Hegel el autor nota la perenne repetición de ideas tribales, que cubiertas de suntuosos mantos, no son nada distinto que aberrantes exaltaciones de la anulación del individuo en pos de la colectividad. La sociedad cerrada, de esta manera, es una sociedad tribal que impone los intereses del grupo, y una sociedad abierta es una en donde lo que prima es el respeto por la individualidad.
De esta manera, algo similar está ocurriendo con el Decreto 806 de 2020, y con todo lo que propenda por la existencia individual, distante o descentralizada. Nunca deja de haber quienes, temerosos de la pérdida de control que les significa todo lo remoto o telemático, amantes de la comunión en congregación física o presencial, ven amenazada esa idea tan humana como perversa, de pensar que el ser humano está obligado, no solamente de manera jurídica sino biológica, a congregarse. No les cabe en la cabeza que hay seres humanos (no todos, por supuesto), que están perfectamente adaptados a una existencia individual, a convivir diaria y constantemente con sus familias, sin que extrañen en lo absoluto el contacto físico con otros seres humanos diferentes a sus allegados y familiares.
Así, ante el peso de la realidad, que indica que la virtualidad es irrefrenable, muchos gritan “sí” a las audiencias virtuales, pero solamente para lo más trivial, porque para lo importante, que es la práctica de pruebas, exigen la presencialidad (ver. art. 123 de la LEAJ, recientemente reformado). Muchos gritan “la virtualidad sí, pero no así”, y exigen trabajo presencial de los empleados judiciales, a los cuales extrañan controlarlos de manera directa en la congregación tribal y cerrada de un juzgado.
Ante esto último, por ejemplo, muchas veces se busca disociar artificialmente el uso de la virtualidad y el teletrabajo: se dice que la virtualidad es importante para los procesos y el servicio a los justiciables (con sus limitaciones, porque les es imposible aceptarla plenamente), pero estas mismas voces señalan que ello no implica que los empleados de la Rama Judicial tengan que trabajar de manera remota. Al respecto, debo decir que ciertamente son cosas distintas la virtualidad en los procesos y el teletrabajo, no obstante, ambas cosas están gobernadas (o debieran ser gobernadas) por una misma actitud frente a la vida. Si la telemática facilita la comunicación distante, la optimización de recursos, también evita que se pierdan incontables horas en el tráfico, optimiza el tiempo de muchísimas e imperceptibles maneras, asimismo hace descender la contaminación en las ciudades, y un infinito etcétera de ventajas, tanto la virtualidad en los procesos como el trabajo distante debieran ser influidos de igual manera y ser perseguidos con decisión, sin embargo, solapadamente, los defensores de la existencia tribal o las sociedades cerradas minan, de manera lenta e imperceptible, la confianza en el monumental cambio de actitud frente a la vida que implica la existencia individual con contacto telemático, al exigir la presencia real o física de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.
Ante tal actitud, muy naturalmente, la presencialidad en los procesos se irá instalando de nuevo, también lenta e imperceptiblemente, porque, a pesar de lo que se pueda pensar, los seres humanos logran ser muchas veces coherentes, y no es muy factible que en medio de una actitud de rechazo al trabajo telemático aflore una actitud de apertura a los procesos virtuales. Naturalmente, con el tiempo la virtualidad de los procesos también será excluida porque actitudinalmente existe un rechazo profundo al contacto telemático y descentralizado al rechazar el teletrabajo, y por lo tanto la mesa está servida para degollar la virtualidad en los procesos.
Otro pretexto que se esgrime para defender el fetiche del tocamiento, del roce, del lucimiento de la toga, de la comunión en torno a la persona física del juez, es que el acceso al internet es un problema para muchos colombianos. Esta, por supuesto, es una verdad ineludible, pero las consecuencias que sacan los partidarios del tribalismo distan de ser sensatas. Piénsese en otra gran ventaja de la telemática y la virtualidad: el ahorro de costos. ¿Cuál es el problema de fondo en toda esta situación?: por supuesto, la cuestión aquí es el acceso efectivo o real a la justicia. Y si esto es así, hay dos formas de lograr que tal acceso se extienda: 1. Construyendo sedes judiciales, salas de audiencias, manteniendo su funcionamiento, y haciendo ello en todo el territorio nacional. O 2. Por el contrario, favoreciendo la comunicación telemática, que implica que no se tendrá que invertir en sedes, salas de audiencia ni gastos de funcionamiento, sino que se deberá invertir en un acceso real a los servicios de internet a los justiciables. De esta forma, por lo tanto, la cuestión real es esta: ¿qué es menos costoso, qué es más eficiente?
Y, claramente, la respuesta es muy sencilla: de manera abultada, protuberante, las estrategias telemáticas son mucho menos costosas. Garantizar el acceso a internet, sea de manera indirecta a través del subsidio del Estado, o sea de manera más directa, como usar los edificios y sedes judiciales actuales como instrumentos organizados para que los ciudadanos que no tienen internet, por ejemplo, puedan asistir a una audiencia facilitándoles el portal físico (el hardware), es una forma muy eficiente de acometer los problemas planteados, lo que además, de manera paralela, apoya en otros aspectos vitales de las personas, porque no solo para audiencias judiciales los ciudadanos colombianos requieren el internet.
Esa estrategia, que obliga a ejercer un pensamiento descentralizado, democrático e individual, es una manera mucho más sencilla y económica de alcanzar a muchos sectores de la población, entre otros, a aquellos que jamás han visto una sede judicial por dentro y muchas veces ni siquiera por fuera, porque a diferencia del Quijote, que andaba por el campo buscando desfacer fechorías, los jueces muy difícilmente se han prestado en Colombia para ir al campo a hacer presencia, esta sí una presencialidad muy importante para un país en el cual el conflicto se ubica mayormente en el campo, presencialidad esta que no gusta y no se menciona por aquellos defensores de la “presencialidad en sede”.
Por su parte, pero conectado con lo anterior, es menester comentar que uno de los grandes problemas de la virtualidad, que la práctica real de ella gracias al Decreto 806 de 2020 ha permitido descubrir, es el problema de los testimonios y declaraciones de parte. En estos sensibles temas, es claro, la virtualidad ha tenido problemas debido a las prácticas desleales de los abogados que, prevalidos de maniobras tan bajas como simplonas, desconectan al testigo del suministro de internet, le señalan qué responder, los influencian en todas sus declaraciones, sin que muchas veces los jueces se preocupen por aplicar sanciones o hacer valer su autoridad. Sin embargo, ante este panorama, las soluciones legales y tecnológicas son sencillas y evidentes, y están conectadas con lo previamente dicho.
Desde el mismo Código General del Proceso se señalan diversos poderes que tiene el juez para, a través de sanciones, controlar esta situación. Asimismo, señala el artículo 280 del CGP, que el juez, al emitir su sentencia, debe tener en cuenta la conducta procesal de las partes, indicio que jamás es usado en la argumentación de un fallo. Y por el lado de la tecnología, como se señaló previamente, un gran uso que se le puede dar a la actual y muy ineficiente estructura física de la que goza la Rama Judicial, es el uso de sus edificios e instalaciones para permitirle a los que lo necesiten, el acceso temporal al hardware y los servicios necesarios para poder asistir a una audiencia, lo que se haría en un medio controlado por la Rama Judicial, que garantizaría que no hayan influencias de abogados y otros sujetos, en la declaración de testigos y partes.
Esta última solución, sin embargo, requiere una actitud frente al cambio que muy pocos seres humanos tienen, especialmente cuando se trata de perder privilegios (como una oficina o despacho y la atención que requiere) o el control físico y directo de los empleados. Sin embargo, es una solución tan sencilla como eficiente o barata, y que no es necesario usarla en todos los procesos, sino solo en aquellos en donde sea necesario porque las partes solicitan testimonios, o el juez considere que es indispensable para garantizar su convencimiento adecuado respecto de las pruebas.
Simplemente, no es razonable afirmar que el uso de las TIC’s debe ser mesurado o recortado porque muchas personas no tienen acceso a servicios que les permitan usar herramientas telemáticas y, por lo tanto, solo tienen la posibilidad del acercamiento presencial. Si esa es la cuestión, se insiste con vehemencia, mucho más fácil y económico para el Estado es abordar este problema a través de inversiones en soluciones telemáticas que a través de inversiones en soluciones presenciales, que implican muchas veces la construcción de edificios, sedes, salas de audiencias, que de hecho, gracias a que se deben grabar para guardar memoria de ellas, consumen los mismos recursos en elementos técnicos de hardware y demás, para poder desarrollarse. Es decir, tanto necesitan las salas de audiencias presenciales del apoyo de instrumentos técnicos (como cámaras, computadores, micrófonos, etc.), como lo necesitan las soluciones telemáticas sugeridas en este escrito, por lo que la eficiencia de las soluciones presenciales no es ni obvia, ni cierta, y solo se ha usado ese desconocimiento como pretexto para minar el camino que señaló el Decreto 806 de 2020, pero que los enemigos de una sociedad abierta y descentralizada buscan constantemente atacar.
Por su parte, otro peligro que se cierne sobre la virtualidad es la tan colombiana como milenaria y universal tendencia, a pensar que solo lo que está expresamente regulado en algún manual es practicable, mientras tanto, nada puede hacer un administrador de justicia. Por ejemplo, esta interesante discusión twittera plantea el problema:
Summum ius summa iniuria. Este proverbio en la religión tiene su propia expresión. Relata Ricoeur que los fariseos inauguraron esta forma de pensar, ya que se preguntaron por qué razón Dios había castigado tan severamente al pueblo judío, y resolvieron pensar que era porque los profetas de antaño habían señalado principios generales, pero no reglas concretas con las cuales satisfacer a Dios. De esta manera, su labor se concentró en especificar, minuto a minuto en la vida, reglas minuciosas sobre cómo agradar a Dios: qué comer, cómo vestir, cómo caminar, cómo comportarse en cada mínimo aspecto, fue su fruto. Esta actitud vital, esta visión de la vida fue severamente criticada por San Pablo, cuando acusó a los fariseos de ser duros de corazón, porque en medio de la marea de reglas concretas siempre se pierde la perspectiva del verdadero espíritu de Dios, que tiene una razonable amplitud en su expresión, y que es labor del intérprete y del siervo de Dios saber entender y aplicar en cada caso, para acomodarse a sus designios.
Asimismo, en la filosofía del Derecho esta crítica tiene su expresión: Dworkin criticó de Hart, precisamente, se podría decir usando las reflexiones de Ricoeur, que era muy "duro de corazón" porque redujo el Derecho a reglas, olvidando que los jueces también trabajan con principios, los cuales son por esencia de textura abierta, como lo explica nuestra Corte Constitucional. Nietzsche asimismo, en su Genealogía de la moral, desde la sicología y la filosofía, por su parte, explica que esta actitud es el origen de muchas patologías que sufre la sociedad moderna: los que como los fariseos quieren gobernar su propio espíritu con reglas minuciosas, es porque padecen una necesidad de poder que Schopenhauer explicó que sufre todo ser humano, pero son personas que como no pueden dominar o subyugar a otros, intentan subyugarse a sí mismos bajo intrincadas marañas de reglas que generan sentimientos de culpa que sepultan la propia individualidad y dominan el propio espíritu.
Es decir, es muy natural y antigua la necesidad de encontrar todo regulado para poder actuar, sin embargo, no por antigua es adecuada. Las regulaciones excesivas nos hacen duros de corazón y nos hacen perder de vista que lo que realmente importa es la satisfacción de los principios, que es lo general y en donde está expresada verdaderamente la justicia. Nótese por ejemplo lo siguiente, en la misma discusión twittera alguien postula que tal regulación ya se ha dado:
El comentarista en el tweet remite a la siguiente dirección: http://tribunaladministrativodesantander.com/index/images/LEY_LIBRILLO_FINAL_comprimi.pdf. Sin embargo, como se puede notar de una manera muy sencilla al leerlo, el texto de dicho protocolo no es nada distinto de la aplicación de las normas vigentes sobre la virtualidad contenidas en el CGP y el Decreto 806 de 2020, sin embargo, con un peligro: no es una repetición ritual o exacta de la ley, sino una interpretación que no siempre está apegada a los preceptos vigentes, porque a veces habla de facultades que no tiene el juez, a veces sugiere actuaciones ilegales, y en otras ocasiones guarda silencio sobre cuestiones importantes.
La pregunta es ¿será posible que esta Torre de Babel, este ocultamiento de los textos de la ley en protocolos que supuestamente la desarrollan, aportan una verdadera claridad al tema? El reclamo es que los justiciables deben tener garantías por parte de la administración de justicia, para que, siguiendo el importantísimo principio de legalidad, no nos juzguen sino conforme a procedimientos previamente establecidos, para que podamos conocerlos previamente y actuar en consecuencia. Sin embargo, esta previsibilidad de los procesos que defiende el principio de legalidad depende de la claridad con la que sea capaz de expresarse el Estado, pero si el Estado socava esa claridad escondiendo los preceptos procesales bajo una maraña normativa y reglamentaria, flaco favor se le hace a esa preocupación liberal y democrática que implica tener formas previamente establecidas en los procesos.
Como se dice: “por favor, no aclare que oscurece”. La solución en este aspecto es también sencilla: no queda otra que estudiar, exigir de los egresados de las carreras de Derecho un estudio constante que sea un hábito. La obligación de todo abogado es mantenerse constantemente actualizado, por lo que estos protocolos, que pretenden facilitar esa tarea, son una elusión de ese deber que, por el contrario, puede en verdad lograr tener un efecto pernicioso. ¿Cuántas veces hemos visto exigencias que solo se hacen en un juzgado o en un Distrito judicial, imponiendo así formalidades innecesarias y, lo más importante, ajenas a los textos legales? Por lo tanto, la única solución, como lo defiende Parra Quijano, es estudiar, rumiar el Derecho, como dice el profesor Parra citando a Nietzsche y Estanislao Zuleta, y no intentar evadir ese deber, evadir la dificultad de la vida y el Derecho, con supuestos protocolos que en lugar de aclarar oscurecen.
De esta manera, francamente, comparto los miedos del reconocido abogado Bernate, pero también comparto la crítica que le hace el también reconocido Rojas:
Es decir, la actitud vital de los involucrados en la justicia hizo necesario que toda una pandemia y un Decreto legislativo se dieran, para que por fin la virtualidad viera la luz, por lo que no es nada menos que un cierto peligro apocalíptico lo que se cierne sobre la virtualidad con la pérdida de vigencia del Decreto 806 de 2020, en especial, porque la actitud tribal, cerrada y muy natural, de la mayoría, muy probablemente termine sepultando por décadas lo logrado improvisadamente por la necesidad de las circunstancias, como ya se empezó a evidenciar con la reforma a la LEAJ ya reseñada. Sin embargo, comparto con Rojas el sentir de que no es necesario nueva legislación para aplicar la virtualidad; las normas actualmente vigentes (lo que incluye claramente el Decreto 806 de 2020 -en eso me aparto decididamente de Rojas-, de ahí la importancia capital de defender la extensión de su vigencia), la permiten de manera muy eficiente, sin tener que acudir a protocolos o reglamentos, sin embargo, de nuevo, como recordaba Devis Echandía, el problema no es de normas sino de quienes las aplican, que sumidos en la necesidad de la existencia tribal en sociedades cerradas, no es fácil que permitan transitar hacia una sociedad abierta y con comunicaciones principalmente telemáticas.
En otras palabras, para dejarlo expresado con toda claridad, con Rojas comparto que con la actual legislación es suficiente para fundamentar la virtualidad, y lo que hace falta es dejar que la práctica madure los textos vigentes para, ahora sí, pensar en reformas, sin embargo, a diferencia de las opiniones de Rojas, con toda vehemencia aclaro que cuando me refiero a la actual legislación con ello incluyo al Decreto 806 de 2020. Dicha norma ha sido fundamental en la puesta en marcha de la virtualidad en Colombia, y no es cierto que el CGP, por sí solo, sea suficiente. Las normas del CGP simplemente afirman que es apetecible que se aplique la virtualidad, pero, por ejemplo, sigue hablando de estados pegados en una pared y firmados de puño y letra, o de traslados hechos por el secretario, cuando, lo que ha demostrado la aplicación del Decreto 806 de 2020, es que perfectamente los traslados es otra actividad que pueden desarrollar directamente las partes, de manera electrónica, sencillamente copiando sus comunicaciones con el juzgado a las otras partes. Lo que comparto con Rojas, es la crítica que hice previamente: no es necesario más reglamentos o protocolos, solo es necesario estudiar y aplicar la normatividad vigente (lo que incluye el Decreto 806 de 2020, lo que a su vez implica que es indispensable su prórroga), y esperar su madurez a través de su uso.
¿Qué tal si dejamos lo presencial para lo realmente importante y agradable?: una reunión con amigos antiguos, una visita a familiares que se ha descuidado, un encuentro deportivo que nos permita drenar energía y compartir con otros. Lamentablemente, hacemos todo lo contrario, y ni siquiera somos capaces, por nuestras determinaciones antropológicas, de notarlo.
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