En la presente entrada les dejo un adelanto de lo que fue mi tesis de maestría[1], que trató este punto en alguno de sus capítulos, y que vale la pena reflexionar.
La pregunta sería: ¿por qué necesitamos, por qué necesitan verdaderos derechos como la vida, la integridad física o sicológica o el libre desarrollo de la personalidad, de testaferros, de chivos expiatorios (como los son, por ejemplo, el daño moral, el daño a la vida de relación, la alteración grave a las condiciones de existencia), para poder ser reparados?, ¿por qué necesitamos de pretextos como esos para indemnizar verdaderos derechos?
Hagamos una genealogía de la moral, revisemos el proceso histórico que ocasionó la creación de estas figuras que hemos denominado como testaferros. En Italia existe un hecho normativo que determina definitivamente esta materia. A diferencia del caso francés y por lo tanto el caso colombiano, en donde se establece una norma general de responsabilidad que no hace distinción entre daños materiales e inmateriales, en Italia se dio la existencia de un par de normas en su código civil (2043 y 2059), que tratan de manera diferenciada a los daños materiales y a los inmateriales con una problemática aneja a ello: respecto de los daños inmateriales la norma, a diferencia de los materiales, no estableció la obligación general de su reparación sino que condicionó su reparación a la consagración legal expresa de dicha obligación en otras normas. Y el problema fue el siguiente: solamente la norma penal exigía tal reparación, por lo que en otros ámbitos estaba vedada la reparación de daños inmateriales.
Ante esta terrible situación (porque un derecho que no abre a su reparación y protección no es en verdad un derecho), los juristas italianos debieron intentar formas de burlar dicha limitación. De esta manera, la primera opción que encontraron fue jugar con la misma patrimonialidad de los daños que, curiosamente, también se conocen como extrapatrimoniales. En primera medida, se recurrió a un artificio muy singular para permitir “patrimonializar” el daño a la salud. Se planteó que debido a que el daño a la salud es posible cuantificarlo, medirlo en niveles de invalidez por ejemplo, de manera objetiva, ello hace que se convierta en patrimonial y por tanto susceptible de ser reparado por la norma civil. Otro artificio que se utilizó con este propósito y que continúa siendo nefasto para la interpretación del daño, era diferenciar entre el hecho dañoso y sus consecuencias, de esta manera, el daño se ubicó en la afectación al derecho inmaterial de la salud, pero sus consecuencias, y lo indemnizable, resultan ser las afectaciones indirectas que ello produce en la capacidad laboral.
Así, por ejemplo, sobre el daño a la salud, para poderlo ubicar en la norma que permite reparar daños patrimoniales de manera general, se dijo que, en cierta medida, era un daño material o patrimonial atendiendo no a su concepto prístino sino a considerar las consecuencias negativas que tendría en la capacidad laboral. ¡Un derecho tan importante como la salud debió justificar su reparación con los efectos patrimoniales que genera su afectación! Se da, por tanto, la diferencia daño-perjuicio o hecho dañoso-daño, que trae también enormes confusiones a la materia, y así se dijo que el daño a la salud era inmaterial pero tenía consecuencias materiales lo que permitía su reparación, todo por la injustificada necesidad normativa que imponía el Derecho Italiano.
No obstante, el problema no paró allí. Evidentemente la teoría se enfrentaba a un problema serio: pueden haber daños a la salud que no tengan consecuencias patrimoniales ya sea porque la víctima, por ejemplo, no generaba ingresos, o, por su parte, porque la lesión no afectaba la forma en que los producía, por tanto:
“La referencia a la capacidad productiva de la persona para resarcir el daño a la salud se mantuvo sin embargo en la jurisprudencia italiana, hasta mediados de la década de 1970, pero para evitar la inequidad evidente del sistema se habían creado, ya desde antes, tipologías o figuras de daño que pretendían esquivar el método tradicional y salvar el obstáculo de no poder reconocer una suma de dinero a la víctima de una lesión que no pudiera acreditar la efectiva reducción de sus ingresos. Esas figuras, como la llamada capacidad laboral genérica, el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual, entre las más sobresalientes, fueron ‘inventadas’ por la jurisprudencia para permitir una reparación aun a las víctimas de un daño a la salud que no vieran reducir sus ingresos, quizá porque no los tenían, la adopción de tales figuras ‘parajurídicas’ que se constituyeron en verdaderas ficciones, permitieron al juez suponer la disminución de las ganancias o del rédito de la víctima con la sola acreditación o prueba de la lesión sufrida.”[2]
Como se ve, de nuevo, de manera contundente, las figuras aludidas son creadas para salvar la limitación legal italiana y, además, siempre intentan vincularse con asuntos patrimoniales o económicos para justificar su presencia, debido a la misma limitación legal referida.
De esta manera, resulta evidente que la adopción de dichas figuras en países latinoamericanos o, en general, en países en donde no existe la limitación legal descrita, es absolutamente innecesaria, dichas figuras obedecen a un proceso histórico concreto y una necesidad particular de la que no adolecen ordenamientos como el colombiano que no poseen esa limitación, además, por otro lado, todas esas figuras, por la necesidad descrita, recurren al parentesco con lo económico, lo que ya representa por ese solo hecho una contradicción rampante, espectacular, aparatosa, en el seno de su mismo concepto. Así, incluso en la misma Italia dichas figuras llegaron a resultar incómodas teóricamente, su atadura con los efectos patrimoniales las hacía sumamente indefendibles y traían diferencias en la reparación injustificadas, porque el brazo o el pie eran reparados según la agenda, el trabajo o la posición social de sus dueños, lo que traía desigualdades evidentes.
Por tanto, en Italia se recurrió a una solución bastante acertada pero que en Colombia, como se verá, trajo más confusión. Ante tan anómala situación el jurista italiano propuso dejar de acudir a tales ficciones que presentan tantos inconvenientes, y acudir, como es lo más natural, directamente a la Constitución para salvar el escoyo que presentaba el Código Civil Italiano. Se pasó de una discusión estéril y confusa acerca de la patrimonialidad o no de dichos daños a una más fructífera con el recurso directo a la Constitución. Con este mecanismo, por tanto, que ubicó en el centro al daño a la salud como derecho fundamental, se intentó dejar de lado todos aquellos testaferros o ficciones y, por último, pasar a reparar directamente los daños a derechos constitucionales. En esta concepción, como explica Cortés, el daño a la salud, por ser el más relevante, se le atiende de manera privilegiada, no obstante, ello con la posibilidad de aumentar la indemnización en otro tanto si existen otros daños inmateriales afectados.
Por tanto, lo que evidencia este proceso histórico es que daños como el daño a la vida de relación, la alteración grave a las condiciones de existencia, el daño moral, el daño a los planes de vida, a las vacaciones arruinadas, y otras tantas ridículas y descabelladas voces de daño, se dieron sencillamente por una coyuntura italiana que tuvo una etapa nefasta para el entendimiento del Derecho, en donde se crearon estos engendros jurídicos, etapa tan reprochable que se intenta superar recurriendo a la Constitución directamente, lo que permitió limpiar muchas impurezas teóricas que trajeron consigo estas figuras.
De esta manera, nos podemos preguntar, de nuevo ¿por qué acudir a figuras como las aludidas, a ficciones solamente justificadas por una coyuntura histórica ajena, y no reparar verdaderos derechos como los estatuidos en la Constitución o la ley?
Simplemente, el recurso a tales figuras rompe el principio de legalidad, aquel que afirma que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.” El peligroso activismo judicial que constantemente denuncia Javier Tamayo Jaramillo, olvida que hasta hace muy poco el poder de gobernantes y jueces era omnímodo (“The King can’t do wrong”) y ello trajo consigo violaciones a los más básicos derechos. Que los gobernantes y jueces se sometan a la ley es una garantía básica democrática y liberal, algo que se olvida como si la situación contraria hubiese tenido lugar hace milenios. Con Laporta, por tanto, defendemos El imperio de la ley, claro, en un sentido contemporáneo como lo enuncia el autor, y reconociendo que el principal problema actual del Derecho es el problema de sus fuentes. Por tanto, ¿por qué reparar engendros como los anotados y no verdaderos derechos estatuidos y por tanto respetuosos del principio de legalidad?
¿Por qué recurrimos a estos testaferros, a estos chivos expiatorios, a estos trasuntos o malas copias de verdaderos derechos? Simplemente por una coyuntura histórica que, entre otras cosas, no se presenta en Colombia o Francia. ¿Por qué no acudir a verdaderos derechos, positivizados, constitucionalmente positivizados, incluso? Quizá, por algo que describió muy bien Hinestrosa como un mero acto de esnobismo y novelería jurídica:
“(…) daño corporal, daño de agrément, daño fisiológico, daño biológico, perjuicio estético, sexual, daño a las condiciones de existencia, con vocación de ampliación a innumerables otros órdenes. Esa irrupción de nombres y conceptos, a más de explicarse por la importación sin aduanilla de categorías que en su lugar de origen pueden tener explicación específica por determinadas causas, entre ellas, restricciones de índole normativa, obedece, sin duda, a un afán de obtener un reconocimiento mayor y más sencillo de distintos conceptos del daño, y a un empeño, tan humano como nocivo, de inflar la cuenta que ha de pagar el demandado con la introducción de numerosos capítulos en cada uno de los cuales se pretende alcanzar incremento. En fin, no puede descartarse una cuota de esnobismo, o a lo menos de novelería doctrinaria y jurisprudencial.”[3]
El daño a la vida, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, en Colombia, son verdaderas nociones de Daño porque refieren a verdaderos derechos, simplemente, es imposible entender por qué no se reparan estos derechos directamente y que son verdaderos daños, como si la vida o la salud necesitaran de una coartada para ser reparados, como si necesitasen de representantes o personificaciones, de TESTAFERROS, porque ellos mismos no tienen mérito para ser reparados directamente.
En definitiva bien describe la situación Hinestrosa, simplemente es un ejercicio de novelería, de esnobismo, de irreflexión, la importación de estas voces de daño, importación sin aduanilla y tan caótica que, por ejemplo, la jurisprudencia acoge los dos procesos históricos italianos, ¡a la vez!, sin llegar a entender que son dos fases bien distintas de una evolución donde la primera intenta superar la segunda. Increíblemente, en la Sentencia del Consejo de Estado del 14 de septiembre de 2011. M.S. Enrique Gil Botero, se dice abandonar las voces de daño aludidas para hacer como en Italia, y recurrir directamente a la Constitución, no obstante, de forma inaudita, dicha sentencia encontró cabida en la Constitución a dichos daños que, recordamos, se estaban dando por superados precisamente por acudir a la Constitución. Es decir, el Consejo de Estado, como en Italia, dice acudir a la Constitución, sin embargo, sin entender por qué en Italia se acudió a la Constitución, así, recurre a derechos constitucionales sin que ello implique, dice el Consejo de Estado, ¡que en la Constitución no tengan cabida otras voces de daños (los testaferros)!:
“Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación.”
Y esta situación deplorable se ve, a su vez, profundizada con tentativas como el Proyecto de Ley para la indemnización de los daños a la persona, que pretende establecer, en alguna de sus versiones que tuve a la mano, daños legales como el moral, el daño a la dimensión espiritual (lo que a la luz de la jurisprudencia actual sería difícil de distinguir del moral), el daño psicológico‐cognitivo (que a la luz de la jurisprudencia actual sería difícil de distinguir del daño a la salud), el afectivo (lo que a la luz de la jurisprudencia actual sería difícil de distinguir del moral y el afectivo que estatuye este proyecto), el daño a la dimensión comunicativa (lo que a la luz de la jurisprudencia actual sería difícil de distinguir del daño a la vida de relación), el estético, el corporal (lo que a la luz de la jurisprudencia actual sería difícil de distinguir del daño a la salud) y el daño a la vida de relación.
El proyecto de ley representa lo que Busnelli y Cortés describen claramente como la Torre de Babel de daños. Debido a la novelería y esnobismo descritos, los países importan voces y contenidos de daños de manera absolutamente caprichosa, como lo evidencia el proyecto de ley, e incluso se ha visto en Colombia cómo se importa el nombre de un daño de un país y se le da el contenido que otro país le da a otra voz de daño (como el mismo proyecto lo evidencia). Por su parte, se pudiera pensar que bien hace el legislador en estatuir como ley dichos daños con lo cual se superaría el problema de violación al principio de legalidad ya aludido, no obstante, otros dos problemas se generan. O se puede llegar a indemnizar doblemente un daño, ya que los testaferros son en realidad representaciones de verdaderos daños, por lo que reparar daños positivos y reparar los testaferros sería una doble indemnización (aunque la ley parece evitar este inconveniente prohibiendo usar voces diferentes), o lo que es más grave, con el establecimiento de este sistema rígido se dejan, por consecuencia, fuera de la posibilidad de reparación muchos derechos inmateriales que el legislador estatuye o que puede llegar a estatuir, y un derecho sin su correspondiente sanción, simplemente, no es un verdadero derecho, jurídicamente hablando.
_________________________ [1] DOMÍNGUEZ ANGULO, Juan Pablo. Estructuración filosófica del derecho de daños y los fundamentos de su normativización. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. Tesis para optar por el título de Magíster en Derecho con énfasis en responsabilidad contractual y extracontractual, civil y del Estado. 2013. Hoy publicada bajo el siguiente título: DOMÍNGUEZ ANGULO, Juan Pablo. El concepto normativo del daño. Bogotá: Nueva Jurídica. 2016. [2] CORTÉS, Édgar. Responsabilidad civil y daños a la persona. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2009. pp. 105-106. [3] HINESTROSA, Fernando. Devenir del Derecho de Daños. En: Roma e América. Diritto romano comune. 10. 2000. p. 33-34.
NOTA: artículo originalmente escrito en mi blog personal antiguo, el 25 de junio de 2015: http://lawsintimacies.blogspot.com/2015/06/los-testaferros-del-derecho-de-danos.html